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DERECHO DE FAMILIA

REGÍMENES DE CUSTODIA Y VISITAS, CÓMO AFECTA EL ESTADO DE ALARMA.

by Marina -- |20/03/2020 |0 Comments | Abogado, DERECHO DE FAMILIA, Familia

Son muchos los clientes que, ante la situación de anormalidad y alteración del modo de vida habitual de todos nosotros, me preguntan cómo desarrollar en la práctica, mientras este estado de alarma siga en vigor, los REGÍMENES DE VISITAS que tienen establecidos por Sentencia o Convenio aprobado juridicialmente, de separación, divorcio, nulidad o procedimientos de regulación de relaciones paterno filiales.

Las noticias son cambiantes y desiguales, si bien, en esta mañana de 20 de marzo de 2020, el Consejo General del Poder Judicial, en sesión extraordinaria, ha fijado el criterio de que corresponde a cada Juez, la decisión sobre la suspensión, alteración o modificaciones en el régimen de visitas y estancias acordado en los procedimientos de familia, cuando las limitaciones del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, afecten a su desarrollo. En mi opinión, decisión que, ante la falta de criterio único, va a generar aun más confusión, también ante la evidencia de que el funcionamiento de los propios Juzgados está alterado de pleno.

Creo necesario comenzar recordando la evidencia del carácter extraordinario y de crisis sanitaria que esta situación plantea, en el que habría de imponerse el SENTIDO COMÚN y LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES, en aspectos esenciales como, FACILITARSE por aquél que conviva con el menor durante esta situación, las comunicaciones de éste con el otro progenitor, tan fácil actualmente con medios como teléfono o cualquier sistema de videoconferencia, así como el intercambio de información entre progenitores, de toda información sanitaria o sobre el estado de salud del menor, de la que se disponga, deber de información inherente a todos los progenitores que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, y lógicamente, tener el máximo cuidado en establecer las medidas de prevención de riesgo de propagación de la pandemia, establecidas por las autoridades sanitarias para evitar el contagio de los menores en las estancias o intercambios.

El estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, a pesar de su corta duración de momento, ya ha generado que existan POSTURAS DIFERENTES de opinión, tales como CONSIDERAR QUE NO TIENE EFECTOS en el desarrollo y cumplimiento del régimen de custodia y visitas, sosteniendo en consecuencia que tendrían que seguir desarrollándose en los mismos términos de antes, al amparo de la tutela judicial efectiva, que incluye el derecho a que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos, o de que están amparados por el apartado e) del artículo 7 del Real Decreto, que admite los desplazamientos para asistencia y cuidado a menores.

También se puede considerar que los menores SÓLO PODRIAN TRASLADARSE PARA VOLVER A SU RESIDENCIA HABITUAL, con lo que ante esta limitación en los casos de custodia monoparental, de un solo progenitor con régimen de visitas a favor del otro, no se podría desarrollar el régimen de visitas, pues éstas estarían limitadas exclusivamente a la vuelta del menor a su residencia habitual, la del progenitor custodio.

E incluso hay posturas que entienden que este estado de alarma podría equipararse a los períodos vacacionales en los que los menores no tienen obligación de llevar a cabo actividad escolar, habiéndose de aplicar lo previsto en los convenios o Sentencias para estos períodos.

La realidad es que el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, establece en su artículo 7 una obligación a todos los ciudadanos, de permanecer en su domicilio, salvo para la realización de las actividades expresamente previstas en él, obligación que afectaría a todas las personas, incluidos los menores, que se encuentren en territorio nacional, afectando directamente en el interés superior del menor, concretado en este caso en la protección de su salud pero también en el derecho de éste a relacionarse y mantener contacto con ambos progenitores.

Pues bien, la literalidad de la norma aprobada, determinaría que los menores solo pueden salir y circular por las vías o espacios públicos en los supuestos expresamente permitidos en el artículo 7 del Decreto, y no en otros.

En los casos de RÉGIMEN DE VISITAS EN CUSTODIA MONOPARENTAL O EXCLUSIVA el artículo 7.1.d) del Decreto autoriza la circulación de personas por las vías o espacios de uso público para “retorno al lugar de residencia habitual”, lo cual permitiría que, en caso de hallarse los menores con el progenitor no custodio puedan regresar al del custodio, que es el lugar de su residencia habitual, pero no el traslado del menor desde el domicilio del progenitor custodio al del no custodio, porque el mismo supone la salida del menor de su residencia habitual, no su retorno a ella, imposibilitando el cumplimiento del régimen de visitas, en caso de custodia exclusiva, ello en circunstancias normales en las que se entienda que el menor está pertinentemente asistido y cuidado, por lo que los regímenes de visitas de fin de semana y de días inter semanales, y también otros como cumpleaños, día del padre, por ejemplo, quedarían en suspenso por imposibilidad legal de hacerlos efectivos.

En los casos de MENORES EN RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA, el menor tiene dos residencias habituales, la del padre y la de la madre, lo que permitiría que los hijos puedan desplazarse del domicilio de uno al del otro progenitor para la alternancia de los periodos de convivencia del menor con uno y otro progenitor ya que, salgan de uno u otro domicilio, siempre “retornan al lugar de su residencia habitual”, si bien sí que afectaría a los casos habituales en que se fijan días de visita entre semana para el progenitor que no desempeña la custodia en la semana que le corresponde al otro, que, aplicando la lógica anterior, también quedarían en suspenso, velando también por la menor exposición del menor a una situación de tránsito fuera del domicilio y aumento de posibilidades de contagio.

En conclusión, lo cambiante de la situación, recomienda actuar con la responsabilidad de primar el interés superior del menor, y en el contexto actual, traducido en el de velar por la protección de su salud por encima de cualquier otra consideración, teniendo en cuenta lo que parece derivarse de las recientes medidas legales adoptadas como consecuencia del estado de alarma en el que nos encontramos y del que, confiemos, podamos salir lo antes posible.

Artículo escrito por Felicia Martínez. Especialista en Derecho civil contractual y extracontractual e inmobiliario y de la construcción, Derecho de familia y de sucesiones.

CRISIS CORONAVIRUS Y LAS ALTERNATIVAS LEGALES AL TESTAMENTO NOTARIAL. CUÁNDO ES VÁLIDO UN TESTAMENTO OLÓGRAFO O ABIERTO ANTE TESTIGOS.

by Marina -- |18/03/2020 |0 Comments | Civil, DERECHO DE FAMILIA, Familia, Torrevieja

Felicia Martínez, abogada especialista en derecho sucesorio, analiza esta cuestión. Si bien las notarías siguen abiertas hasta la fecha, consideramos interesante recordar lo que nuestro Código Civil prevé como alternativas excepcionales al testamento abierto ante Notario.

 

El RD de 14 de marzo de 2020 que declara el Estado de Alarma en España por la epidemia de COVID-19 no ordena, de momento, el cierre de las Notarías.

 

Aunque se pudiera interpretar que acudir al Notario es una salida del domicilio permitida, esto no está tan claro, ante la recomendación u obligación de reducir la deambulación al máximo.

Resulta del todo lógico que quienes pertenezcan a un grupo de riesgo, o tengan edad avanzada, por más que se encuentren perfectamente y estén siguiendo las indicaciones de aislamiento desde que lo decretaron las autoridades, se plateen la posibilidad de desarrollar los síntomas y la enfermedad que actualmente tiene en vilo a la población mundial.

Y por ende, reflexionar sobre la posibilidad, de hacer testamento. ¿Cómo puedo hacerlo durante la pandemia? Porque conviene recordar que a falta de testamento rige el sistema de sucesión abintestato, previsto en los artículos 930 y siguientes del Código Civil que implica que, con carácter previo a la adjudicación de la herencia, será necesario hacer una declaración de herederos abintestato y luego repartir los bienes a partes iguales entre los herederos que correspondan según el orden sucesorio.

La situación de crisis sanitaria y económica que ha generado la pandemia del CORONA VIRUS, hace conveniente recordar y valorar las alternativas a la forma normal y deseable de testamento abierto ante notario, que nos ofrece el Derecho en España: el testamento ológrafo y testamento abierto ante testigos.

Partiendo de la enorme importancia de tener en cuenta que hay que velar por que las disposiciones de estos testamentos, sean acordes con las limitaciones legales, especialmente el deber de respetar las legítimas, para evitar conflictos posteriores.

El testamento ológrafo, que prevé el Código Civil en los artículos 678 y 688 ss, que exige la mayoría de edad del testador, en la que se exige que todo el documento esté redactado de puño y letra por éste. De momento, la jurisprudencia descarta que pueda redactarse a ordenador, aunque se verifique con firma digital o analógica y también se descarta la grabación de la última voluntad en soporte informático que recoja imagen y sonido. Además, el documento tiene que contener el día, mes y año de redacción. Si el documento presenta tachones o enmendaduras, éstas deben ser salvadas por el testador debajo de su firma, y en cualquier caso, cualquier testamento ológrafo no protocolizado (llevado a Notaria), pierde su eficacia a los cinco años del fallecimiento.

El testamento otorgado en peligro de muerte ante cinco testigos, se prevé en el artículo 700 CC y se reducen a tres testigos mayores de 16 años en caso de epidemia (art. 701). La dinámica en todos los casos es: el testador manifiesta de palabra su voluntad ante los testigos, ésta se recoge por escrito (aquí ya no hace falta que sea de puño y letra) y se firma por todos los intervinientes. Incluso si no fuera posible redactar el testamento por escrito valdrá la declaración de los testigos (y por tanto, entendemos, también sería válida una grabación de vídeo y audio). Si durante la epidemia efectivamente fallece el testador, sus últimas voluntades deben ser protocolizadas por Notario de su residencia en el plazo de tres meses desde el fallecimiento. Si sobreviviere, debe ratificar su voluntad ante Notario en el plazo de dos meses desde que cesó la epidemia. De lo contrario, quedará sin efecto el testamento (artículo 704 CC).

Cualquier cuestión relacionada con esta materia, puede consultarla con nuestros abogados especialistas.

Artículo escrito por Felicia Martínez. Especialista en Derecho civil contractual y extracontractual e inmobiliario y de la construcción, Derecho de familia y de sucesiones.

Dificultad creciente para cumplir con el derecho Fundamental de de acceso a la vivienda digna, en España.

by Marina -- |06/11/2019 |0 Comments | Abogado, DERECHO DE FAMILIA, Familia, Sin categoría, Torrevieja

El acceso a la vivienda, es uno de los índices que mejor podría medir el nivel económico y de bienestar de una sociedad. Por esta razón, la normativa internacional considera que el acceso a la vivienda es un derecho Fundamental, comparable a los derechos de Alimentos, Sanidad y vestido. Tanto nuestra Constitución del 78, como la norma Internacional por excelencia, la Declaración de Derechos Humanos, reconocen a este derecho como fundamental para las personas:

  •  Artículo 47 de la Constitución Española.
  •  Artículo 25 de la Declaración de Derechos Humanos.

Los Españoles, siempre hemos preferido vivir en nuestra vivienda, que en vivienda ajena, es decir, en régimen de alquiler. Podemos decir que ha sido nuestra cultura desde hace décadas, quizás desde siempre, la de formar una familia y al mismo tiempo adquirir una vivienda, normalmente financiada por una entidad bancaria.

Sin embargo, con nuestra incorporación a la Unión Europea y el deseo de adoptar la forma de vida europea, la mayor parte de nuestros Gobiernos han fomentado el alquiler, y por ello, han dedicado sus esfuerzos en regular el mercado del Alquiler dando preferencia a los inquilinos, en detrimento de los derechos de los propietarios:

  •  Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
  •  Ley 4/2013, de 04 de junio, de Medidas para la Flexibilización del Alquiler de Viviendas.

En nuestra opinión, hay varios errores en la política de vivienda seguida hasta el momento, que perjudican a los que pretenden vivir en régimen de alquiler:

  •  Creemos que es un error fomentar el alquiler en detrimento de la vivienda en propiedad, ya que el alquiler no genera inversión. Para cualquier familia, la vivienda habitual en propiedad es una inversión, que puede ser de gran utilidad al final de la vida laboral, porque precisamente es cuando se suele terminar de pagar la vivienda, si esta se adquirió con financiación bancaria para 30 o 35 años. Al final de la vida laboral de cualquier persona, es cuando más se necesita disponer de bienes seguros y fácilmente convertibles en dinero liquido, que permitan afrontar el último tramo de la vida sin dificultades, sin la preocupación de la insuficiencia de recursos económicos, ante los contratiempos de la vida, como puede ser la necesidad de ayuda propia de la vejez, o la falta de recursos ante la jubilación.
  •  Creemos también, que es un error, fomentar el alquiler disminuyendo la seguridad jurídica de los propietarios arrendantes. Perjudica gravemente el mercado del alquiler la falta de garantías para la propiedad. El aumento de garantías del inquilino que no cumple con su obligación del pago de las cuotas del alquiler, la protección del inquilino en precario e incluso del ocupa, en detrimento de los derechos efectivos del propietario real, disminuye la oferta de viviendas en régimen de alquiler, y aumenta el precio. Por esta razón, perjudica a los más desfavorecidos, a los que obtienen los sueldos más bajos y precarios, en definitiva, DIFICULTA EL ACCESO A LA VIVIENDA.
  •  Creemos que es un error, construir viviendas sociales. En la época Franquista, era muy habitual que cada colectivo dispusiera de viviendas sociales, para los miembros del propio colectivo. La primera intención de estas viviendas, era la de facilitar la movilidad del colectivo, con ocasión de un traslado en el puesto de trabajo. De este modo, disponían de viviendas, las familias de empleados de la Renfe, de Telefónica, de los tres Ejércitos y de la Guarda Civil, y otros colectivos de funcionarios o empleados públicos. Pero con la llegada de la Democracia y el aumento de los recursos económicos del estado, se decidió terminar con el inmenso parque de viviendas sociales del estado, cuyo coste de mantenimiento superaba ampliamente los ingresos obtenidos de los alquileres de los inquilinos, y resultaba más rentable subvencionar al colectivo concreto, para que buscase directamente en la ciudad concreta, su vivienda de alquiler. Esta es ya una situación superada, la de tener un gran parque de viviendas sociales. No debemos caer de nuevo en este error, y al igual que se hace en Alemania, debe ser el Estado quien se ocupe de indemnizar a los colectivos que por necesidad de la función, deben cambiar el domicilio.

Así mismo, debe ser el Estado, quien subvencione a las familias con riesgo de exclusión social, que precisan de vivienda pero no pueden acceder al mercado del alquiler, pero pagando directamente al propietario de la vivienda las rentas pactadas, y con ello, garantizar el acceso a la vivienda de quienes no disponen de los recursos mínimos, y evitar la especulación.

Lamentablemente, con la llegada de la Gran Crisis Económica, el pasado año 2009, los españoles padecemos una dificultad creciente para acceder a una vivienda digna, especialmente los jóvenes que desean independizarse de sus Padres. Estamos en una situación de gran dificultad para el acceso a la vivienda, que no mejora, sino que empeora, con el paso de los años. Son muchas las razones, que hoy podemos esgrimir, para explicar esta aseveración, exponiendo las que creemos más importantes:

  •  Desde el comienzo de la crisis, las entidades bancarias han endurecido mucho los requisitos exigidos para financiar una vivienda.
  •  El mercado de la vivienda en Alquiler, encarece de forma continuada los precios, por las razones ya expuestas, de disminución de la oferta y de aumento de la demanda, por la imposibilidad de acceder a la vivienda en propiedad.
  •  Por la falta de financiación a los empresarios constructores de viviendas y la excesiva regulación de este sector, que hacen cada día más difícil promover viviendas para los empresarios tradicionales, monopolizándose en muchas ciudades la construcción de viviendas, con el consiguiente aumento del precio.
  •  La escasez de suelo urbano disponible para construir, propicia el aumento del precio por encima incluso, del valor asumible para el constructor.
  •  La normativa existente, que protege en exceso al inquilino, incluso incumplidor, en perjuicio del propietario del inmueble.
  •  Los bajos sueldos de los más jóvenes, de los que pretenden independizarse de sus protegenitores, suponen un esfuerzo del 40% o 50% del sueldo, para pagar las rentas del alquiler medio.
  •  El ataque al mercado hipotecario, desde diversos sectores, que hacen mucho más difícil el acceso a la financiación de las personas con menos recursos.

Esta dificultad expuesta de acceso a la vivienda, viene también acreditada por estudios analíticos, tal y como nos la muestra un estudio realizado por la Agencia Europea, EUROSTAR, donde se asegura que en el año 2017, más del 42% de los hogares españoles destinaban el 41% de sus ingresos al pago del alquiler. Esta situación es mucho peor a la que vive la media Europea, donde un ciudadano medio dedica el 24% del sueldo, al pago del Alquiler. Pero, la situación ha seguido empeorando en los años 2018 y 2019, donde el Alquiler ha subido un 15% en los últimos tres años de media, y en las grandes ciudades, se ha duplicado.

Siguiendo el mismo estudio realizado por Eurostar, en España, en el periodo de 2011 al 2017, se ha incrementado en 700.000 nuevas viviendas que han entrado en este mercado del Alquiler; pero que ha resultado claramente insuficientes, puesto que el precio medio de la renta en alquiler sigue aumentando, por lo que debemos decir, que la demanda sigue supera con creces, a la oferta.

El estudio citado de Eurostar, refleja una deficiente cobertura social para las familias más desfavorecidas en España, que son las no pueden acceder ni tan siquiera al mercado de la vivienda en alquiler, en cada ciudad. Frente a la cobertura de vivienda ofrecida por el Estado, o bien pagando directamente las rentas a la propiedad, cifrada en el 15% de la población en los Países Nórdicos y Centro Europeos, la Administración Española, a penas, si puede ofrecer viviendas sociales para el 2,5% de la población.

Artículo escrito por Antonio Navarro. Abogado y Director del equipo jurídico de NBA Consulting.

EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS CUANDO LA FALTA DE RELACIÓN CON EL PROGENITOR SEA EXCLUSIVAMENTE IMPUTABLE AL HIJO MAYOR

Extinción de la pensión de alimentos por falta de relación imputable al hijo mayor

by admin_nba |17/06/2019 |0 Comments | DERECHO DE FAMILIA

Hoy hablaremos de la extinción de la pensión de alimentos cuando la falta de relación con el progenitor sea exclusivamente imputable al hijo mayor.

El pasado 19 de febrero de 2019, el Tribunal Supremo, en la sala de lo civil (STC 104/2019), abrió la puerta a aceptar que las pensiones de alimentos que los progenitores dan a sus hijos mayores de edad se puedan extinguir en caso de no existir relación entre ambos, y esta falta de relación sea manifiesta e imputable exclusivamente a los hijos.

Estos son los matices a tener en cuenta sobre esta novedosa resolución.

Lo que se cuestionó en este caso ante el alto Tribunal, fue si la negativa de relacionarse de los hijos mayores de edad con uno de sus progenitores es causa suficiente para la extinción de la pensión de alimentos.

En España, sólo el Código Civil de Cataluña prevé que la obligación de prestar alimentos se extingue por alguna causa de desheredación como es por “la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario” (artículo 451-17e) del C.C. Cataluña), algo que en el Código Civil común no se prevé.

Esto ha llevado a la Sala, a hacer una interpretación flexible, adaptada a la realidad social, de las causas de desheredación, en concreto el maltrato de obra (artículo 853.2ª en relación con el artículo 152.4 del Código Civil), para valorar extinguir la obligación de dar alimentos.

Lo relevante para el Tribunal, lo constituye la prueba de que realmente no existe una relación entre progenitor e hijo mayor, y que esto sea exclusivamente imputable al hijo mayor, debiendo hacerse una interpretación restrictiva cuando no se pruebe que esa falta de relación sea imputable exclusivamente al hijo mayor.

 De hecho, la referida sentencia 104/2019, desestimó la demanda presentada con dicho objeto, porque no se apreció que la ausencia de relación paterno-filial se debiera exclusivamente a los hijos mayores, toda vez que la sentencia de primera instancia, establecía únicamente, que la misma “podía” ser imputable a los alimentistas, lo que se tradujo para el Tribunal en no quedar probado que así fuese de modo rotundo y evidente.

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