Penal

CONSEJOS PARA DETECTAR LA ESTAFA VACACIONAL Y RECOMENDACIONES DE CÓMO ACTUAR EN CASO DE SER VÍCTIMA.

Las vacaciones estivales están a la vuelta de la esquina y quizás estés pensando en alquilar una vivienda por internet para disfrutar de ellas.

Si es así, desde NBA Consulting te recomendamos que escuches la entrevista que nuestra abogada especialista en Derecho Penal, Andrea Aguinaco, ha realizado en Radio Orihuela, Cadena SER.

En ella se explica en qué consiste el delito de estafa, regulado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal y sus penas, qué precauciones podemos adoptar para evitarla y qué hacer en caso de ser víctima.

Por desgracia, la presencia de okupas es un problema que ha ido en aumento en los últimos años. Muchas comunidades de propietarios son víctimas de este tipo de sucesos que se presentan de forma inesperada.

No obstante, existe cierto desconocimiento entorno a la forma judicial de proceder para conseguir el desalojo en estas situaciones. Hay muchas dudas sobre cual es exactamente el papel de un administrador de fincas o cual es la vía legal más rápida para conseguir el desahucio.

Según el artículo 9  de la Ley de Propiedad Horizontal es obligación de cada propietario el buen mantenimiento de todas sus propiedades y evitar que perjudiquen al entorno vecinal y al resto de propietarios. Lo que significa que será él quien tenga la responsabilidad de responder en caso de que se produzca una ocupación en su vivienda. La comunidad no puede actuar en nombre del afectado, ya que es una legitimación exclusiva del titular de la propiedad.

El titular tendrá que realizar la denuncia pertinente ante la comisaría de la policía nacional o, en su defecto, de la Guardia Civil aportando pruebas que demuestren la propiedad del inmueble (facturas de luz o de agua, cuotas, escrituras, empadronamiento…). Del mismo modo y para estas primeras actuaciones policiales, la Comunidad, si está debidamente apoderada por el propietario, podrá actuar en su nombre. Será posteriormente, cuando se apertura la vía judicial, cuando será estrictamente necesaria la expresa comparecencia del propietario.

En caso de que la acción de los okupas cause algún tipo de daño, desperfectos o ruidos dentro de las zonas comunes, la Comunidad de vecinos podrá ejercer acciones legales contra los mismos.

El Presidente de la Comunidad, al ser el representante legal de la misma, deberá ser quien realice la denuncia ante la Policía Nacional o Guardia Civil. Para ello, es recomendable acudir con pruebas que acrediten los daños causados y testigos que puedan confirmar al autor con la finalidad de facilitar la labor de las autoridades. Igualmente la Comunidad tiene legitimación para accionar en la vía civil contra aquellos que realicen actividades molestas o insalubres.

En algunos casos, el propietario del inmueble es una persona jurídica (bancos, empresas, asociaciones, fundaciones…etc)  por lo que nos encontramos ante  la misma situación: debe ser la propia entidad a través de su legal representante quien inicie acciones legales. Sin embargo, la protección es menor en comparación con la que se ofrece a las personas físicas.

Por tanto, como administradores de comunidades, para disponer de pruebas consistentes y en la medida de lo posible evitar que se produzca una ocupación se aconseja lo siguiente:

1º) Tener instalado un sistema de seguridad. De esta forma, el propietario sabrá de forma inmediata cuándo se ha cometido una intrusión en su vivienda gracias a la alarma. En la mayoría de casos, será la propia empresa de seguridad quien dé aviso a las autoridades.

2º) Contar con cámaras de videovigilancia. Las grabaciones pueden servir como prueba judicial y ser claves para el desalojo eficiente y rápido de los ocupas.

A continuación, les indicamos una serie de medidas para la prevención de la ocupación ilegal de su vivienda:

  LUCES PROGRAMABLES

Puedes instalar luces con formato ON/OFF o incluso que sean programables con tu teléfono móvil.

  MANTENER EL JARDÍN EN BUEN ESTADO

Contacte o contrate a alguien de confianza para cuidar de su jardín y limpiar la terraza. Si el exterior de la vivienda parece descuidado, se puede entender que la vivienda lleva bastante tiempo vacía.

COLOCAR UN CARTEL DE ALARMA

Lo ideal sería que realmente se contase con un servicio de alarma. Sin embargo, la tenga usted contratada o no, el cartel colocado en una zona visible puede prevenir accesos indeseados.

ALQUILAR O PRESTAR TU VIVIENDA

Si usted va a estar fuera por un largo periodo de tiempo, no es mala idea que alquile su vivienda o que se la preste al algún amigo o familiar de forma que el inmueble no esté tanto tiempo deshabitado.

Aún quedan algunos días para que le digamos adiós a 2020. Pero más allá del menú de la cena de nochevieja o los deseos que van a pedir al próximo ejercicio, quizás haya algunos asuntos en el aire antes de cerrar el año corriente, sobre todo en lo que a fiscalidad se refiere.

Si le interesa saber cómo disminuir su carga fiscal preste atención a las siguientes líneas, porque una sencilla decisión en la declaración de la renta puede beneficiarle.

¿Qué puede hacer?

Donaciones: destinar cualquier tipo de ayuda a organizaciones no gubernamentales como ONGs puede serle de utilidad. Las donaciones, además de ayudar a otras personas u organizaciones, sirven para reducir hasta un 75% los primeros 150 euros en la declaración de la Renta y un 30% el resto de sus aportaciones. También pude deducirse un 10% por donativos a otras fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública y que no estén acogidas a la Ley 49/2002.

Amortizar la hipoteca: si compró su vivienda antes del año 2013 tiene derecho a deducción por vivienda habitual. Es decir, la amortización anual da lugar a una deducción del 15% de lo pagado.

Plan de pensiones: preste atención porque 2020 podría ser el último año en el que pueda desgravarse de hasta el 30% de los ingresos anuales del trabajo. Un beneficio que, en la práctica, puede suponer un ahorro de 3.600 euros ante el fisco.

ERTE: Casi 747.000 personas permanecen a día de hoy en ERTE como consecuencia directa de la crisis económica provocada por el coronavirus.

La ley establece que las prestaciones percibidas del SEPE son rendimientos del trabajo personal.  Recientemente la Unión Sindical Obrera (USO) ha solicitado al Ministerio de Hacienda medidas fiscales excepcionales para que los ERTE por coronavirus no penalicen fiscalmente a los trabajadores afectados y proponen que no se considere al SEPE como otro pagador a efectos de IRPF. De este modo, se exonaría a los contribuyentes con ingresos inferiores a 22.000 de la obligación de presentar la declaración.

Sin embargo, si la petición no llega a buen puerto, existe otra posibilidad: pedir al departamento de  recursos humanos de su empresa que aumenten el porcentaje de IRPF sobre la nómina.

Artículo escrito por Fina García. Especialista en Asesoría Fiscal de NBA Consulting.

La entrada y ocupación ilegal de las viviendas de particulares viene constituyendo en todo el territorio nacional, y de manera especial en su litoral y por ende, en la Costa Blanca, un problema para multitud de particulares propietarios de viviendas vacacionales y que se encuentran desocupadas buena parte del año.

Desde el punto de vista jurídico, la primera cuestión a estudiar debe ser el cauce jurídico preciso para conseguir el desalojo,  la vía civil o la vía penal.

¿Cuán de estas dos vías es la adecuada? ¿A través de qué vía los ocupantes ilegales van a ser desalojados con mayor agilidad? Todo depende del caso concreto, y ante todo se debe acudir a un asesor jurídico especialista que le aconseje desde el primer momento.

Vía Civil: El artículo 441 del Código Civil, otorga al titular legítimo del inmueble varias acciones para recuperar la posesión, en esencia:

1. Solicitar la recuperación de la posesión a través de la acción de DESAHUCIO POR PRECARIO, previsto en el art. 250.1.2º de la L.E.C. siendo el precario el uso y disfrute de un bien ajeno, sin pagar nada a cambio por la simple voluntad o tolerancia del legítimo propietario. Sin embargo, en el caso de la ocupación inconsentida de bienes, este presupuesto no existe.
2. Solicitar la recuperación de la posesión en base a la acción de TUTELA SUMARIA DE LA TENENCIAal haber sido despojado de la misma. Este proceso se regula en el art. 250.1.4º de la LEC junto con el artículo 430 y ss del Código Civil y comprende un conjunto de acciones que tienden de forma directa y sencilla a procurar la protección de la posesión.

El problema esencial ante el que se haya el propietario perjudicado, cuando acude a la vía civil es, en esencial, el colapso judicial que convierte una causa en principio, sencilla, en un procedimiento que se puede prolongar durante años sin que previamente se pueda recuperar la posesión.

A pesar de los cambios en el  proceso civil, introducidos por la reciente Ley 5/2018 de 11 de Junio, en la práctica ha resultado poco eficaz, pues la introducción de la participación de la administración pública, en concreto de los servicios sociales, a la hora de facilitar una alternativa de residencia a aquellos ocupantes que carecieran de otras opciones, ha dado lugar a la consolidación del atasco judicial.

Vía Penal: El artículo 245 del Código Penal regula el delito de usurpación de vivienda, fijando el artículo 245.1 CP aquellos supuestos en los que ha existido “violencia o intimidación” por parte del ocupante, y el Art. 245.2 CP, aquellos los supuestos en que esto no concurre, configurándolos como delito leve de usurpación.

A la hora de interponer una acción por vía penal, siempre resulta necesario plantearse la circunstancia de que, en estos casos, será necesario acreditar al Juez que concurren todos los requisitos legales para que los ocupantes sean condenados como autores de un delito de usurpación, con especial incidencia en:

La  vocación de permanencia de los ocupantes; que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión; que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble; Que concurra dolo en el autor.

En sede de procedimiento de Delito Leve de usurpación, cual es el supuesto mayoritario, resulta inviable la adopción de la medida cautelar de urgencia, que en breve plazo diese lugar a desalojo del ocupante, si bien, conforme a nuestra experiencia, y con supuestos constatados, se puede solicitar, y así lo hizo este despacho de abogados, al amparo de lo establecido en el art. 13 LECrim, consiguiendo a favor de nuestra cliente, en sede de un procedimiento de Juicio por Delito leve de usurpación, que el Juzgador adoptase por Auto, la medida de desalojo del inmueble, como así se realizó, de tal modo que tras el desalojo, y posterior celebración del juicio, el Juez dictó Sentencia por la que se condenó a los denunciados como autores responsables de un delito leve de usurpación, a la pena de tres meses de multa. Pero la propietaria ya había recuperado la posesión de su vivienda con carácter previo.

Todo un éxito si tenemos en cuenta que nuestra cliente pudo recuperar su vivienda, en un plazo inmensamente menor al habitual, y que debiera ser tenido más en cuenta por los Juzgadores, a la hora de ser aplicado a numerosos supuestos similares.

Para más información, consulte nuestra web o pida cita con nuestros abogados especialistas.

Artículo escrito por Felicia Martínez. Especialista en Derecho civil contractual y extracontractual e inmobiliario y de la construcción, Derecho de familia y de sucesiones.

Conducir un vehículo a motor con determinados niveles de alcohol en aire espirado, lleva aparejada la imposición de una sanción administrativa, o de una pena, según el nivel de alcohol que  se detecte; en concreto,  y con carácter general,  un nivel de alcohol entre 0,25 y 0,60 miligramos por litro constituye infracción administrativa, castigada con una multa de 500 euros y pérdida de cuatro puntos ( 1.000 euro si en el año anterior se cometió una infracción similar o si se duplica esta tasa; en este último caso la pérdida de puntos es de seis.)

A partir de una tasa en aire espirado de 0,60 mg/l entra en juego el Código Penal, concretamente el artículo 379.2, que castiga esta conducta con una pena de prisión de 3 a 6 meses, o la de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días, o multa de seis a doce meses y, en todo caso, con la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año e inferior a cuatro.

Ahora bien, resulta obvio que determinar la presencia de alcohol en el aire espirado y, además en unos determinados niveles, precisa de un instrumento de medida, el cual ha de reunir  garantías de fiabilidad lo que implica que el error existente y propio de todo aparato de medida se ciña a unos parámetros.

Para colmar estas exigencias se aprueba la Orden  ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado, que denomina los aparatos dedicados a este menester como etilómetros y establece que los mismos deben de mantenerse en los siguientes: 0.030 mg/L para todas las concentraciones menores o iguales a 0.400 mg/L; 7.5 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0.400 mg/L y menor o igual de 1 mg/L; 20 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 1 mg/L.

Quiere esto decir que, si por ejemplo, la medición del etilómetro arroja un saldo de 0,63 mg/L, no se podría condenar por este motivo puesto que, aplicados los márgenes de error, en este caso 7,5%,  lo único que quedaría acreditado es que el volumen de alcohol en aire inspirado es de, al menos,  0,58275 mg/L, pero no se puede probar  que se superen los 0,60.

Llegados a este punto, cabría peguntase si ello determinaría la absolución con respecto al artículo 379.2 CP y la respuesta es negativa, pues ese artículo contiene otra figura cual es la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, con lo que si de los síntomas que se presentan en el momento de ser sometido a la prueba, y que suelen fijar los agentes en los atestados, se deriva que la persona en cuestión y , con independencia del índice de alcohol en aire inspirado que presente, está afectada en su capacidad para conducir, entraría en juego esta otra modalidad de comisión del delito y se podría condenar por ella.    0.030 mg/L para todas las concentraciones menores o iguales a 0.400 mg/L;

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.

El RD 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, ha generado una amplia controversia en torno a, entre otras, dos cuestiones: la primera acerca de si es el instrumento adecuado al efecto que se pretende; y la segunda en razón a la indefinición del régimen sancionador a aplicar a los incumplimientos del mencionado Real Decreto.

En cuanto a la primera hay que decir que la L.O. 4/81, de 1 de junio , de los estados de excepción, alarma y sitio ( LOEAS), señala en su artículo 4b que faculta al Gobierno a declarar el estado de alarma en: “crisis sanitarias , tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, con lo que, desde la perspectiva, no pacífica, de que cada uno de los estados responde a un presupuesto de hecho distinto, el asunto quedaría zanjado; no obstante existen opiniones que sostienen que el artículo 11 a de la LOEAS ( base para el llamado confinamiento) solo posibilita una limitación de la libertad deambulatoria, cuando lo que, en realidad, se ha acordado es la suspensión del derecho fundamental a la libertad de circulación, algo que sólo tiene cobertura en el estado de sitio. La solución a esta controversia está pendiente del TC, pues, hasta el momento solo ha abordado este asunto, de una manera tangencial, con ocasión del único precedente existente, que fue el de la crisis de los controladores aéreos (STC 83/16), y, actualmente, en un auto dictado a causa de la prohibición de la manifestación del 1 de mayo en Vigo (ATC de 30-04-2020).

Por lo que respecta al régimen sancionador, el Ministerio del Interior optó, a través de la Orden INT 226/2020, por la aplicación del artículo 36.6 de la Ley de Protección a la Seguridad Ciudadana (más conocida como ley mordaza), soslayando las leyes del Sistema Nacional de Protección Civil y la Ley General de Salud Pública, al entender que este artículo habla de desobediencia a la Autoridad o a sus agentes y el mero incumplimiento de las normas del confinamiento, supone desobediencia a aquella; aquí la controversia se suscita en torno a si la infracción en cuestión precisa de un requerimiento concreto, que no se cumple con la mera publicación del R.D. decretando el estado de alarma. También en este punto hemos de esperar tanto a las resoluciones de los tribunales, como a las que dicten las autoridades con potestad sancionadora. En todo caso, cabe apuntar que, la Ley de Protección de la Seguridad Ciudadana, establece, en su artículo 54, el procedimiento abreviado que permite abonar el 50% de la sanción sin por ello renunciar a la interposición de un procedimiento contencioso.

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.

La pandemia por el coronavirus ha originado la adopción de medidas, por parte del Gobierno, para intentar que remita. Sin duda, la que más afecta a nuestros derechos es la que contiene el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que establece la limitación de la libertad de circulación de las personas.

Esta medida, que supone un claro sacrificio de la libertad deambulatoria, se adopta en razón a circunstancias de una gravedad que son de sobra conocidas, por lo que, en principio, su cumplimiento se lleva a cabo,en la generalidad de los casos, de una manera voluntaria, si bien, es posible que, la interpretación de la medida genere problemas o se den situaciones ubicadas en zona de sombra entre lo permitido y no permitido, y por qué no decirlo también personas que no acepten de buen grado esta dura medida.

En todo caso y para asegurar su cumplimiento, la declaración del estado de alarma, que se ampara en la L.O.4/81, de 1 de junio de los estados de excepción, alarma y sitio, prevé un régimen sancionador para los supuestos de incumplimiento o resistencia a las órdenes de las autoridades competentes durante su vigencia, que remite a la ley antes citada, la cual, a su vez hace remisión a las leyes sin otra concreción.

En principio decir que son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los encargados de verificar el cumplimiento de la medida de confinamiento, y, por tanto de comprobar si los ciudadanos, que circulan por las vías públicas se amparan o no en las excepciones a la limitación de movimientos; no obstante la disposición adicional quinta del R.D. 463/2020, le da a los miembros de las F y CSE la consideración de agentes de la autoridad, en las funciones que realicen y estén previstas en el decreto de alarma.

Dicho lo anterior y la ya comentada remisión genérica a efectos sancionadores a las leyes, hemos de decir que, en principio y sin perjuicio de que existan otras leyes aplicables, como puede ser la Ley 17/2015 de 9 de julio del Sistema Nacional de Protección Civil o la Ley 33/2011, de 4 de octubre General de la Salud Pública, las normas de referencia son la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana, más conocida como Ley mordaza,y el vigente Código Penal.

Así las cosas nos encontramos con un abanico de posibilidades que abarcan, en orden ascendente en relación a su gravedad, desde la infracción administrativa al delito de atentado, pasando por el delito de resistencia.

Ahora bien, la existencia del principio de intervención mínima del derecho penal nos puede llevar a considerar que el campo de actuación preferente debería de ser el de la infracción administrativa, soslayando, al menos, el delito leve del artículo 556.2 del Código Penal , que castiga la falta de respeto y consideración debida a la autoridad con multa de 1 a 3 meses, precepto de una redacción similar a la infracción leve del artículo 37.4 de la L.O. 4/2015,aunque este solo se refiere a los miembros de las FyCSE ( multa de 100 a 600 €). Aquí cabe apuntar que, salvo lo dicho, y alguna pequeña posibilidad de incardinarlo en otro tipo de infracciones leves, en principio consideramos que el precepto aplicable es la infracción grave del artículo 36.6 de la Ley citada:“La desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito”, que se sanciona con una multa que oscila entre los 601 y los 30.000 euros, si bien, salvo que se de alguna circunstancia agravantede las recogidas en la propia Ley,se impondría en el grado mínimo que abarca desde los 601 euros a los 10.400, con la posibilidad, también válida para las infracciones leves, de no realizar alegaciones y proceder al pago con un descuento del 50%, aunque se podría interponer un procedimiento contencioso-administrativo.

Si hemos hecho mención al principio de intervención mínima es obligatorio hacerlo también al de legalidad, que nos viene a decir que, una vez tipificada una conducta como delito, no cabe acudir al principio de intervención mínima,pues este es un principio de política criminal que solo opera para decir qué es lo que se tipifica y qué no, con lo que una vez efectuada esta decisión debe ceder en su operatividad al principio de legalidad.

Con esto nos encontramos con que el código penal tipifica en sus artículos 550 y 556, unos delitos que más tienen que ver con la conducta que despliegue el ciudadano al ser interpelado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al deambular por las vías públicas, y en su caso conminado a volver a su domicilio, que con un reproche propio del estado de alarma, salvo que, siendo la razón del requerimiento una situación de suma gravedad, este calificativo puede dejar fuera de su campo de actuación la desobediencia no grave. Así y por orden de la entidad de la lesividad de la conducta del ciudadano requerido nos encontramos con la desobediencia grave, la resistencia activa no grave, y la resistencia pasiva grave que se castigan con pena de tres meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses. Decir, en este punto, que es punible esta conducta también cuando se despliega frente a miembros de la seguridad privada que desarrollen su actividad a las órdenes de componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

El último lugar de esta escala lo ocupa el delito de atentado que, frente a la actitud pasiva de la resistencia o una resistencia activa simple, adopta una forma de acometimiento que no necesita su concreción en resultado lesivo. Este delito está penado con prisión de uno a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad y de prisión de seis meses a tres años en los demás casos. Es menester decir que puede ser sujeto pasivo el personal sanitario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.

Como vemos ninguna especialidad, más que la apuntada de la gravedad de la situación, presenta el régimen sancionador del estado de alarma. La protección que nuestro ordenamiento dispensa al principio de autoridad o al de la función pública, cuya denigración o desconocimiento integra el dolo de estas conductas y que va ínsito por defecto en la actitud, en su caso desplegada, hace innecesaria la creación de figuras exnovo, si bien cabría añadir, que conforme al artículo 10 de la Constitución que señala como fundamentos del orden político y la paz social el respeto a la ley, la mera declaración del estado de alarma, por una situación de una gravedad desconocida en muchos años debería hacer innecesaria la creación de aquellas.

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.

El privilegio de la administración de ejecutar sus propios actos, o, dicho de otro modo, su autotutela que es, sin duda, una manifestación de la eficacia con que debe de actuar, según lo preceptuado en el artículo 103 de la CE, y también de la presunción de legalidad de que están dotados, y que viene recogida en el mismo artículo, ubica a quienes pretenden evitar que la ejecución del acto se produzca en tanto en cuanto no haya una sentencia firme de un Tribunal de Justicia, en una especie de terreno de nadie que abarca desde el momento en que se dicta el acto susceptible de ejecución, que se pretende combatir, hasta que se produce una resolución a la medida cautelar que se insta ante un tribunal.

A este privilegio de la administración y, desde la perspectiva del artículo 106 de la Constitución, que establece el control por los tribunales de la actuación administrativa, le podemos oponer el principio de seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución, así como los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE; en este punto adelantamos que la tutela cautelar forma parte del último de los derechos citados.

Siendo la regla general que, tanto en derecho administrativo, como en tributario la interposición de recursos no suspende el acto, hemos de ver los instrumentos que poseemos para efectuar el tránsito en ese terreno al que antes nos referíamos.

Así cabe señalar que es posible la suspensión en vía administrativa, previa ponderación del perjuicio a intereses generales o de terceros y al recurrente, y va asociada a la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación, o a que el recurso se funde en causa de nulidad de pleno derecho, si bien puede que para concederla se exija la prestación de una caución. Hay que señalar que el plazo para resolver la petición de suspensión es de un mes y el silencio es positivo.

Por otra parte, en el ámbito tributario nos encontramos con la suspensión automática y sin garantías de las sanciones al interponer un recurso, y una regulación con muchos entresijos para las liquidaciones, contenida en la ley 58/2003 y el RD 520/2005, que va desde la suspensión automática con aportación de unas determinadas garantías, pasando por la aportación de otras garantías, hasta la suspensión sin aportación de garantías, con un régimen diferente en la vía de reposición y la económico-administrativa; y también distingue entre la petición efectuada en periodo voluntario o ejecutivo. Hay que mencionar que es preciso comunicar a la administración tributaria la interposición de recurso contencioso-administrativo con solicitud de suspensión, para que esta mantenga sus efectos hasta obtener un pronunciamiento judicial.

Conviene para reforzar los mecanismos que disponemos para efectuar el tránsito hacer mención a dos sentencias:

a) STC 199/1998 : “Por imperativo del artículo 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo ,lo que impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esta manera en el proceso judicial que conoce el Tribunal y convirtiendo así en ilusorio e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la administración.”

b) STS 299/2018: “ los preceptos sobre los que nos interroga el auto de admisión deben ser interpretados del modo más favorable al otorgamiento de la tutela cautelar, en vía administrativa y económico-administrativa ( concernidas ambas en este asunto) e igualmente en sede jurisdiccional, en el sentido de que no puede la administración iniciar la vía de apremio-ni aun notificar La resolución ya adoptada-hasta tanto no se haya producido una resolución sobre la solicitud de suspensión, pues admitir lo contrario sería tanto como frustrar o cercenar toda posibilidad de adoptarlo por el órgano competente para ello.”

Para finalizar decir que los artículos 129 y ss LJCA, contemplan la adopción de medidas cautelares en cualquier estado de proceso y que deben de ir vinculadas a evitar que se pierda la finalidad legítima del recurso, de donde se infiere que la solicitud ha de estar basada en una impugnación que aparente seriedad; de otro lado deben de valorarse los intereses en presencia, al objeto de evitar a los intereses generales o de terceros una grave perturbación. Dentro de esta tutela cautelar hay que hacer mención a las denominadas medidas cautelarísimas del artículo 135, que se adoptan cuando el tribunal aprecia, a petición de parte, circunstancias de especial urgencia y conducen a la posibilidad de adopción de la medida inaudita parte ( salvo para MF en determinados casos de menores), con un trámite para una hipotética confirmación. De no apreciarse la especial urgencia se llevaría a cabo la tramitación de la misma por los cauces ordinarios.

En todo caso la adopción de una medida cautelar puede llevar aparejada la imposición de una caución.

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.

Sobre la cuestión que pretendo abordar se han vertido ríos de tinta, generalmente por plumas bastantes más autorizadas que la mía; sin embargo es mi intención hacerlo desde un punto de vista algo alejado de la perspectiva con la que ha sido tratada habitualmente; es decir, intentando soslayar, en la medida de lo posible, que no lo es, sus connotaciones referentes al hecho que es objeto del procedimiento y conocido como el procés.

Y es que, precisamente por su vinculación a unos acontecimientos que han estado en primer plano de los telediarios durante un amplio espacio de tiempo, se nos puede olvidar que nos encontramos con una sentencia del tribunal del que dimana la jurisprudencia y por lo tanto, la sentencia en cuestión presenta otra faceta: su aptitud para crearla o confirmarla. Y es este el aspecto que pretendemos siquiera someramente abordar.

Comenzamos por algo que hoy no es controvertido, pero no por ello menos importante, que es el de la posibilidad de que en los procedimientos ordinarios exista el trámite de cuestiones previas; asunto sobre el que se pronuncia el Alto Tribunal en sentido afirmativo, sobre la base de la jurisprudencia del TC que obliga a cualquier órgano jurisdiccional a dar una respuesta motivada ante la reivindicación de violación de cualquier derecho fundamental, que en este caso se formulan varias y pretenden la nulidad de lo actuado. En las respuestas a estas cuestiones, confluyen las que se dan a alegaciones sobre causas de justificación, derivadas de la consideración del procés como basado en el ejercicio de derechos, que llevan aparejadas un reproche a los órganos judiciales, al considerar que se han introducido en un derecho penal del enemigo, consecuencia de una sobreprotección dispensada a la unidad de España.

No voy a extenderme en los motivos alegados por las defensas en los aspectos antes citados, que han sido muchos y muy variados, aunque si me gustaría hacer mención a alguno de ellos: en primer lugar cuando se alega indefensión por tener que preparar el juicio en una situación de prisión provisional y vulneración del derecho de los letrados ( por desplazamientos y complejidad de la causa) a gozar del descanso laboral y la conciliación familiar, a lo que responde el Tribunal, entre otras cosas, con algo que ya se ha convertido casi en habitual y es permitir sentarse al acusado junto a su letrado; en segundo lugar, pues obviamente no podía faltar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, en este supuesto, se produce en virtud de una serie de manifestaciones de líderes políticos que afirmaban que se iba a dar un indulto, ello dicho antes de la sentencia, lo que merece de parte del tribunal una respuesta que si bien lamenta lo desafortunado de esas manifestaciones, no las considera suficientes para vulnerar tal derecho y le da pie también a denostar la práctica de llevar, o buscar el eco de los tribunales en la controversia partidista; asunto agravado por el hecho de que la acusación popular la ejerza un partido político.

De entre las causas de justificación esgrimidas, nos vamos a detener en aquella que se fundamenta en el ejercicio de la desobediencia civil, que para las defensas constituye un derecho, como lo es, también, el derecho a decidir. Aquí, previo a hacer un repaso de lo que dicen las constituciones de diversos países sometidos a problemas similares, acerca del derecho de autodeterminación y de ese mismo en abstracto, se viene a decir, que cuando con el ejercicio de un derecho lo que se hace es socavar la constitución, que no es inmutable y puede ser discutida, se entra en el ámbito de lo penalmente relevante. Se introduce en la discusión acerca de si la desobediencia civil puede tener cabida, como derecho autónomo, en un sistema democrático, o bien que esa desobediencia, que en todo caso debe de asumir las consecuencias legales que de ella se deriven, como tal no existe, pues admitirla y dejarla sin sanción sería contrario a la vigencia del ordenamiento jurídico, y tiene su única manifestación en el ejercicio de los derechos de reunión, manifestación y libertad de expresión. Es evidente que acoge esta última concepción, sentando que, en todo caso, la desobediencia no puede ser de un poder público que se desobedece a sí mismo.

Antes de continuar y entrar en el terreno que más comentarios ha generado , esto es, si hablamos de sedición o rebelión, conviene dejar sentadas las distintas posturas que los operadores jurídicos a quo han mantenido. Así las diligencias se abren por un presunto delito de sedición o rebelión; el auto de procesamiento se decanta por un delito de rebelión; la acusación popular califica, además de por organización criminal, que como veremos fue rechazada, alternativamente por rebelión o sedición; el Ministerio Fiscal lo hace por rebelión; y la Abogacía del Estado por sedición, tesis que fue la triunfadora tras un proceso de concreción del objeto del procedimietno que el tribunal califica de cristalización progresiva.

El delito de rebelión exige un alzamiento público y violento, según el tribunal, lo que lleva a este, en su análisis, a deslindar el concepto de violencia, que sabemos que acerca de su amplitud ha hecho y sigue haciendo verter ríos de tinta, y acoge, sin entrar a considerar si abarca la vis in rebus, que en los hechos enjuiciados hubo violencia, pues le basta con la vis compulsiva. Ahora bien, para integrar el tipo es preciso que esta violencia tenga tres notas: a) ha de ser instrumental; b) ha de ser funcional, es decir dotada de idoneidad potencial en relación a los fines buscados; y c) ha de ser preordenada de forma directa a los fines de los rebeldes.

El incumplimiento de estos requisitos se deduce de que los actos violentos fueron posteriores a las fechas de los anuncios del referendum, es decir fueron actos de culminación de un proceso, no instrumentales para el mismo ; también en que la violencia no fue funcional para el logro directo de la finalidad típica, sino para hacer viable el objetivo perseguido esgrimiendo una idea en la que se insiste mucho: que lo que se pretendía era lograr la independencia, pero a través de un diálogo con el gobierno para el cual referéndum fue un paso previo.

Por el contrario para integrar el tipo de sedición basta con el impedimento u obstrucción de de las leyes, el ejercicio de funciones por la Autoridad, o el cumplimiento de sus acuerdos; todo ello con actos ubicados al margen de las vías legales, como es obvio.

Conviene a nuestro efecto hacer mención al hecho de que no se condene por organización criminal ya que ésta está ínsita en el delito de sedición; también a que a alguno de los condenados por sedición, a pesar de que hicieron una declaración asumiendo solidariamente las decisiones acerca los gastos del procés no se les haya condenado por malversación de caudales y ello es en razón a que se le exige algo más al coparticipe para considerarlo como tal y es que lleve a cabo actos materiales, nucleares o no, de ejecución.

Y siguiendo con la malversación, cabe decir que de la pena impuesta se deduce que cuando se habla de concurso medial, la pena en concreto no es la superior en grado sino una superior a la que, en concreto, correspondería, pero dentro de los límites de la pena señalada. Si bien esto está claro en el correspondiente artículo, se puede encontrar alguna lectura en el sentido de que se quería decir la superior en grado.

Respecto a la responsabilidad civil no la solicitaron ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, que se remitieron para deslindarla al Tribunal de Cuentas; sí lo hizo la acusación popular a la que el Tribunal no consideró como perjudicada con lo que no pudo condenar a su instancia.

Terminar con otro aspecto polémico como es la inaplicación del artículo 36.2 del Código Penal, esto es fijar el periodo mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado, que justifica en que hacerlo supondría hacer un pronóstico de peligrosidad que sustraería a Instituciones Penitenciarias su capacidad para hacer la evaluación y progresión en grado, añadiendo que puesto que los condenados han quedado inhabilitados su pronóstico no puede ser desfavorable, y que en todo caso el Ministerio Fiscal puede reaccionar si se incumple la legalidad.

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.

El articulo 379.2 C del Código Penal establece dos tipos distintos, en relación a la conducción de vehículo a motor o ciclomotores tras haber ingerido bebidas alcohólicas : la de llevarla a cabo bajo el influjo de estas sustancias y aquella que se realiza superando el límite de alcohol en sangre o aire espirado que en el citado artículo se fija.

Ahora bien, como vemos, el verbo nuclear de ambos tipos es “conducir”, con lo que hemos de adentrarnos en el significado del vocablo al efecto de una adecuada comprensión del tipo; adelantamos, pues antes nos adentraremos en otros aspectos, que lleva aparejada la idea de desplazamiento, de traslado de un punto geográfico a otro, es decir sin éste no hay conducción.

Conviene, antes de nada, averiguar la naturaleza del injusto frente al que nos encontramos, y en este punto existe prácticamente una postura unánime de considerarlo como un delito de peligro abstracto, dejando para el ilícito administrativo ( conducir superando una determinada tasa de alcohol en sangre o aire espirado) la consideración de una infracción de tipo formal, toda vez que de alguna manera el límite que impone el código por sí mismo conlleva que la conducción se realice en unas circunstancias inidóneas.

Y, como tal delito de peligro abstracto, basta con que se produzca una situación de riesgo que no precisa concretarse en un resultado lesivo, ni siquiera en un acreditado incumplimiento de la normativa en materia de seguridad vial.

Visto el entorno en el que es preciso situar la conducta típica, pasamos a desentrañar lo que ha de interpretarse por conducción siguiendo a la STS 2421/2017, de 15/06/2017, Sala de lo Penal, ponente Antonio del Moral García, la cual tras constatar que el Código Penal no contiene una definición de la misma, pasa a extraerla de la normativa administrativa y obviamente del Diccionario de la Real Academia de la Lengua para decir que lo que exige el artículo 379.2 del Código Penal es : “un movimiento locativo ,cierto desplazamiento pero no una conducción durante un determinado espacio de tiempo o recorriendo una distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto pasivo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción.”

Cierto es que esta sentencia no cambia la idea sostenida por las resoluciones anteriores de varias Audiencias en el sentido de que basta un desplazamiento exiguo, como una maniobra de aparcamiento, para que, dándose el resto de elementos, quede cometido el delito; lo que sí hace es aplicarse a una medición del mismo que sitúa en dos metros. Así expone: “En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo previsto en el artículo 379 CP, aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros.”

Artículo escrito por Enrique García. Especialista en procedimientos judiciales penales.