POSIBLES INTERPRETACIONES DEL PRINCIPIO DE LEY PENAL MÁS FAVORABLE AL REO.
Las primeras consecuencias de la entrada en vigor de la ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, la conocida ley del “Sólo sí es sí”, no se han hecho esperar. El nuevo enfoque de tratamiento jurídico que introduce la Ley, eliminando la distinción entre abusos y agresiones sexuales y obligando a reajustar el abanico de penas que hasta ahora existía, ha supuesto que los tribunales de nuestro país tengan que revisar una diversidad de sentencias condenatorias dictadas antes de su entrada en vigor.
La situación que nos ocupa no es sencilla y conviene tratarla con el respeto, rigor y sensibilidad que los bienes jurídicos en juego merecen. A tal fin, conviene hacer un breve análisis de cómo estaban regulados los delitos sexuales antes de la entrada en vigor de la mentada ley para comprender cómo hemos llegado a la situación actual.
Pues bien, como adelantábamos, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley del “Sólo sí es sí” y, por lo que aquí interesa, los delitos contra la libertad sexual podían clasificarse en agresiones sexuales (art. 178 C.P.) y abusos sexuales (art. 181 C.P.). Las agresiones sexuales se diferenciaban de los abusos sexuales en que requerían violencia o intimidación; los abusos sexuales, por su parte, no. En los abusos bastaba que la víctima no hubiese prestado su consentimiento o que éste estuviese viciado para apreciar su existencia (caso de que la víctima estuviese dormida, drogaba, hubiese situación de superioridad, etc.). A su vez, como modalidad agravada de la agresión sexual, y sólo de la agresión sexual no del abuso, estaba la violación que se daba cuando interviniendo violencia o intimidación, además, existía acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal (art. 181 C.P.).
De modo que el enfoque del Código Penal anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley era que, atendiendo a los medios empleados (violencia, intimidación o falta de consentimiento), las conductas eran más o menos graves y constituían delitos diferentes. Así, por ejemplo, si un sujeto obligaba a la víctima a hacerle tocamientos sexuales sin su consentimiento pero sin intimidarla o sin emplear con ella violencia, esa conducta merecía un castigo al apreciarse abuso sexual, pero menor que si, por ejemplo, para conseguir el mismo fin utilizaba violencia agarrándole del cuello, ya que aquí existiría un delito de agresión sexual.
¿Qué nuevo enfoque introduce la nueva Ley del “Solo sí es sí”? La Ley considera que el hecho de que se realice cualquier acto contra la voluntad de la víctima es lo suficientemente grave para que se considere agresión sexual (nuevo art. 178 CP). Todo será agresión sexual y cómo se llegue a ella, el medio que se utilice, ya sea violencia, intimidación, abusando que la víctima esté con unas copas de más o dormida, no va a determinar el tipo de delito (abuso o agresión), será todo agresión. Para lo que sí va a servir ese medio comisivo será para valorar cuánta pena se imponga pero no para determinar qué tipo de delito se aprecia, si hay abuso o agresión.
Con este nuevo diseño, problemas de encaje penal parecerían resueltos ya que ahorrarían al o la juez decidir si estamos ante abuso o agresión para aplicar la pena de uno u otro delito (caso que se planteó con la Manada). No obstante, si bien facilita la labor jurídica de encajar un caso concreto en un delito, tiene como contrapartida que el abanico de penas que pueda ser aplicado se cambie.
Como la nueva Ley considera que lo que antes se clasificaba en abuso sexual y agresión sexual ahora constituye todo agresión, ha tenido que modificar las penas y nos encontramos que si bien con anterioridad la agresión sexual (la que exigía violencia o intimidación), estaba castigada con pena de prisión de uno a cinco años y el abuso con pena de prisión de uno a tres años o multa, como ahora se unifica todo, las penas pasan a ser, todas, de uno a cuatro años de prisión.
Por tanto, con este nuevo enfoque que unifica todas las conductas considerándolas agresión sexual se tienen que resolver una gran diversidad de situaciones que llegan a los juzgados que van desde una cachetada en la nalga sin el consentimiento de la víctima hasta tocamientos sin penetración ejecutados con violencia o intimidación. Consecuencia de ello, se ha diseñado un marco penológico de uno a cuatro años para que conductas menos graves como la cachetada en el culo no resulten muy gravemente penadas y que situaciones más reprochables merezcan mayor castigo.
Se comprueba, por tanto, que esta modificación, en el caso de las agresiones sexuales sin penetración ha acabado bajando la pena máxima, que antes estaba en cinco años y ahora es de cuatro. Esto ha provocado que numerosas sentencias condenatorias en las que se impuso ese límite máximo de cinco años a su autor/ autora, hayan de ser revisadas por aplicación del principio de “Ley penal más favorable al reo”, que a continuación analizaremos.
Otro supuesto que también está dando lugar a revisiones de penas es el de las violaciones.
Como decíamos, la violación antes de la reforma era aquella situación en la que con violencia o intimidación se penetraba vaginal, anal o bucalmente a la víctima. Ahora no se exige que haya violencia o intimidación para que la penetración vaginal, anal o bucal sea considerada como tal, basta que no haya dado su consentimiento la víctima. Eso permite que casos que antes estaban considerados abusos sexuales porque no había violencia ni intimidación pero sí penetración sin consentimiento de la víctima pasen a ser considerados ahora violación y la pena se modifique. Veámoslo con un ejemplo. El caso de un/una dentista que, aprovechando una anestesia general de la víctima, mantiene relaciones sexuales plenas con ella sin que ésta sea consciente. El sujeto activo no empleó violencia ni intimidación ya que no le hizo falta al aprovechar que la víctima estaba inconsciente. Esta situación, que con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley se consideraba abuso sexual y podía estar castigada con hasta diez años de prisión, ahora pasa a ser considerada violación con castigo de hasta doce.
Por tanto, lo que antes eran dos delitos, abuso sexual y violación, pasan a ser uno, violación. Eso afecta a las penas. Antes la violación se castigaba con pena de prisión de seis a doce años mientras que el abuso sexual con penetración de cuatro a diez años. Ahora, todo se considera violación y se opta por la solución intermedia, se respeta el mínimo del abuso sexual, prisión de cuatro años y se coge el máximo de la anterior violación, doce años de prisión.
¿Qué consecuencias ha supuesto este cambio de enfoque? Que personas condenadas a la pena máxima de cinco años como agresor sexual sin penetración, según la legislación anterior, con la nueva ley se le pueda imponer, como máximo, cuatro años de prisión y no cinco como era posible antes. El límite máximo se ha rebajado en un año. Y que condenados por violación, conforme a la legislación anterior, a seis años de prisión, que era la pena mínima, puedan solicitar la revisión a la baja porque esa misma conducta ahora tiene un límite mínimo de cuatro años.
Ambos supuestos implican la aplicación del principio de Ley penal más favorable al reo, pero ¿qué significa realmente este principio? ¿supone ponernos del lado del reo antes que de la víctima a la hora de aplicar una ley? ¿es de aplicación automática este principio? La respuesta a estas cuestiones nos permitirá una visión más cercana y sensible a la realidad que se vive en los tribunales.
Partiremos de la base de que los principios del Derecho Penal, como los principios que conforman cualquier sistema, están pensados para ser la base sobre la que construir cualquier proyecto. Y a partir de ese principio general, que abarcará multitud de situaciones, se construirán, en este caso, las leyes que materialicen ese principio.
Pues bien, el principio de Ley penal más favorable, recogido en el artículo 2.2. del Código Penal se traduce en que existiendo dos normas penales en colisión, con vigencia temporal diferente, aplicables al reo debe seleccionarse la más favorable a éste.
Este principio acogido por todas las democracias europeas es un principio considerado humanamente justo, aunque pueda implicar situaciones dolorosas en determinados supuestos. El mismo permite que una persona condenada no siga cumpliendo pena o la vea reducida por actos que en un tiempo anterior se consideraron delito y, por tanto, reprochables penalmente pero que con la entrada de una nueva ley tales actos ya no merecen castigo alguno, o, en ocasiones, un castigo menor.
Pensemos el caso de la despenalización del aborto. En el año 1985 dejó de castigarse el aborto en determinados supuestos, de modo que eso supuso que las y los condenamos por este acto a penas de prisión quedasen en libertad porque si bien antes se consideraba intolerable esa conducta, tras la entrada en vigor de la ley del 85 ya no. No tenía sentido que si una persona practicaba el aborto después de que entrase en vigor la ley del 85 no mereciese castigo (siempre con salvedades) y que si esa misma conducta se cometiese un mes antes el sujeto mereciese prisión.
Entra en juego, por tanto, el principio de Ley penal más favorable al reo permitiendo que a conductas que se produjeron en un tiempo anterior a la entrada en vigor de una determinada ley se les pudiera aplicar ésta en lo que fuera más favorable al condenado. Ese principio, comprobamos, que tiene su razón de ser en términos de humanidad y razonabilidad. No parece sensato seguir sometiendo a un castigo a alguien cuando si cometiese actualmente esa conducta, ya no se le castigaría o sería menor su sanción.
No se trata de no tener sensibilidad con la víctima y ponerse del lado del autor o autora, sino de que es un principio que nos permite tener una Justicia más humana y sensible y como principio universal del Derecho Penal que es nos tiene que servir para aplicarlo a todos los delitos que estén regulados en el Código Penal.
Y entre esos delitos, encontramos los que lesionan la libertad sexual, a los que también se les ha de poder aplicar. ¿Y por qué digo se ha de poder aplicar este principio? Porque, bajo mi criterio jurídico, este principio no opera automáticamente siempre, sino que tiene dos opciones con distinto alcance: una, cuando se reduce el límite máximo de una pena; la otra, cuando se reduce el límite mínimo. Ambos supuestos no merecen, bajo mi criterio, la misma solución.
Analicemos el supuesto de que se rebaje el límite máximo de una pena. Es el caso de la actual agresión sexual que está castigada con una pena de prisión de uno a cuatro años, cuando en la regulación anterior lo estaba con una pena de uno a cinco años.
Conforme al nuevo esquema de penas, si una persona a día de hoy cometiese una agresión sexual tipo (sin penetración ni circunstancias cualificadoras), lo máximo a lo que podría ser castigada sería a cuatro años de prisión. Ahora bien, el principio de ley penal más favorable obliga al juez a aplicar ese nuevo marco de castigo no sólo al sujeto que cometa ese hecho desde la entrada en vigor de la ley, sino también al que lo cometió antes al considerar que si al sujeto que cometiese una agresión sexual ahora no se le pueden aplican cinco años de prisión porque ya no se considera justo tal castigo, no tiene sentido que esos cinco años de prisión se los sigan aplicando al que cometió ese mismo acto antes de la entrada en vigor de la nueva Ley. Por ello, como ya no existe la posibilidad de aplicar esa pena máxima de cinco años de prisión, que ahora es de cuatro, el principio de Ley penal más favorable al reo obliga a reducírsela automáticamente a cuatro. Y aquí no cabría margen a la interpretación. Hay una ley penal que reduce la pena para unos mismos hechos, de modo que la pena máxima anterior ya no existe, no es posible aplicarla aunque el o la juez quiera, porque no hay ley que contemple castigo de prisión de cinco años para una agresión sexual.
En este caso, el límite máximo se ha rebajado y eso se traduce, bajo mi criterio, en un descenso automático de la pena incuestionable, sin que haya debate alguno sobre este particular. El principio de Ley penal más favorable al reo así lo impondría.
Ahora bien ¿ocurre lo mismo con este principio y el límite mínimo de la pena? Aquí es donde, bajo mi entender, el principio de ley penal más favorable al reo no se aplicaría de forma automática.
Comprobémoslo con el anterior ejemplo de la violación. La nueva regulación prevé que la violación que antes se castigaba con una pena de prisión de seis a doce años (porque exigía violencia o intimidación) ahora lo esté con una pena de cuatro a doce años. Por tanto, el límite mínimo ha bajado de seis a cuatro años de prisión y es aquí donde las interpretaciones jurídicas no coinciden en torno a la aplicación del mentado principio. Una corriente sostiene que la aplicación del principio de Ley penal más favorable al reo se aplica de forma categórica e incuestionable y ello obliga a rebajar todas las penas de seis a cuatro años en aquellos casos en los que se hubiese dictado sentencia aplicando el límite mínimo.
Otra opción interpretativa posible es la que entiende que el principio de Ley penal más favorable al reo, en este supuesto concreto, no operaría automáticamente porque si bien el legislador ha previsto que una determinada conducta que antes se consideraba violación se podía castigar con una pena de entre seis y doce años, con la legislación actual esa misma conducta puede castigarse con pena de cuatro a doce años. El legislador sigue permitiendo que a esa misma conducta, si se cometiese a día de hoy, se le pudiera seguir aplicando seis años de prisión. No ocurre lo mismo que en el supuesto de agresión sexual anteriormente señalado, en el que el límite máximo baja y ya el juez no puede castigar con cinco años de prisión porque tiene un tope de cuatro. En el supuesto de violación en el que se rebaja de seis a cuatro el límite mínimo, la aplicación del principio de ley penal más favorable al reo es diferente porque aunque el legislador haya previsto que la pena pueda ser menor, sigue permitiendo que las conductas que en un tiempo se castigaron con seis años de prisión hoy en día puedan seguir castigándose con exactamente esos seis mismos años de prisión si se cometiesen hoy mismo.
¿En qué se traduciría este criterio interpretativo en la realidad práctica de las revisiones de sentencias que ocupan y preocupan a nuestros tribunales? Siguiendo este criterio, habría que analizar, caso por caso, cada una de las sentencias en las que se hubiese impuesto como castigo la pena mínima prevista por la ley y comprobar si en la motivación de la sentencia, en la explicación que dio el o la juez en ese supuesto en concreto escogió esa pena porque era la mínima que podía aplicar al caso en cuestión, de modo que si hubiese habido un rango inferior se hubiese decantado por él, o si impuso la pena concreta de seis años porque era la justa para ese caso en concreto al entender que ese individuo en particular, valorando todas y cada una de las circunstancias del caso, merecía esa pena de seis años porque era la proporcionada en atención al caso concreto.
Conforme a este enfoque, el principio de Ley penal más favorable al reo, tratándose del límite mínimo no operaría automáticamente porque tal planteamiento obligaría inexorablemente a pensar que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, ningún juez impuso una pena de seis años a un reo de violación porque la creyese justa y adecuada, sino que suplantaríamos la voluntad de su señoría y la sustituiríamos por el planteamiento de que impuso tal pena porque no podía imponer una menor, de modo que si la hubiese habido, no hubiese impuesto seis hubiera impuesto cuatro. Y esto no siempre habrá ocurrido así. Nos encontraremos sentencias en las que se escogieron seis años de prisión porque el o la juez consideró que era la pena justa y proporcionada al caso que se le planteó (independientemente de que fuese el límite mínimo), y otras en las que se impuso seis años de prisión porque la ley no permitía al juez bajar más. Por ello, entiendo, que la solución más respetuosa sería revisar cada una de las sentencias en las que se impuso el límite mínimo de pena y examinar la motivación que su Señoría dio para elegir ese concreto castigo de seis años. Si fue porque era la mínima que podía aplicar, el principio de Ley penal más favorable obligaría a bajar la pena. Si se impuso por ser la justa y proporcionada al caso concreto, no.
Este enfoque podría ser una opción adecuada para afrontar el reto de dar solución a la revisión de sentencias que se están produciendo en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley del “Sólo sí es sí”, al tiempo que respetaría el fundamento por el cual nació el principio de Ley penal más favorable al reo, que no fue otro que el de no castigar más severamente situaciones que en un tiempo se entendieron que merecían un reproche penal que en un momento posterior dejó de existir.
Comprobamos que no hay solución fácil para la diversidad de supuestos que se plantean tras este cambio de enfoque que da la Ley del “Solo sí es sí” a los delitos sexuales, quedando en manos del Tribunal Supremo la fijación del criterio a seguir en estos casos.
ANDREA AGUINACO ALONSO.
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Andrea Aguinaco Alonso.