Sobre la cuestión que pretendo abordar se han vertido ríos de tinta, generalmente por plumas bastantes más autorizadas que la mía; sin embargo es mi intención hacerlo desde un punto de vista algo alejado de la perspectiva con la que ha sido tratada habitualmente; es decir, intentando soslayar, en la medida de lo posible, que no lo es, sus connotaciones referentes al hecho que es objeto del procedimiento y conocido como el procés.
Y es que, precisamente por su vinculación a unos acontecimientos que han estado en primer plano de los telediarios durante un amplio espacio de tiempo, se nos puede olvidar que nos encontramos con una sentencia del tribunal del que dimana la jurisprudencia y por lo tanto, la sentencia en cuestión presenta otra faceta: su aptitud para crearla o confirmarla. Y es este el aspecto que pretendemos siquiera someramente abordar.
Comenzamos por algo que hoy no es controvertido, pero no por ello menos importante, que es el de la posibilidad de que en los procedimientos ordinarios exista el trámite de cuestiones previas; asunto sobre el que se pronuncia el Alto Tribunal en sentido afirmativo, sobre la base de la jurisprudencia del TC que obliga a cualquier órgano jurisdiccional a dar una respuesta motivada ante la reivindicación de violación de cualquier derecho fundamental, que en este caso se formulan varias y pretenden la nulidad de lo actuado. En las respuestas a estas cuestiones, confluyen las que se dan a alegaciones sobre causas de justificación, derivadas de la consideración del procés como basado en el ejercicio de derechos, que llevan aparejadas un reproche a los órganos judiciales, al considerar que se han introducido en un derecho penal del enemigo, consecuencia de una sobreprotección dispensada a la unidad de España.
No voy a extenderme en los motivos alegados por las defensas en los aspectos antes citados, que han sido muchos y muy variados, aunque si me gustaría hacer mención a alguno de ellos: en primer lugar cuando se alega indefensión por tener que preparar el juicio en una situación de prisión provisional y vulneración del derecho de los letrados ( por desplazamientos y complejidad de la causa) a gozar del descanso laboral y la conciliación familiar, a lo que responde el Tribunal, entre otras cosas, con algo que ya se ha convertido casi en habitual y es permitir sentarse al acusado junto a su letrado; en segundo lugar, pues obviamente no podía faltar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, en este supuesto, se produce en virtud de una serie de manifestaciones de líderes políticos que afirmaban que se iba a dar un indulto, ello dicho antes de la sentencia, lo que merece de parte del tribunal una respuesta que si bien lamenta lo desafortunado de esas manifestaciones, no las considera suficientes para vulnerar tal derecho y le da pie también a denostar la práctica de llevar, o buscar el eco de los tribunales en la controversia partidista; asunto agravado por el hecho de que la acusación popular la ejerza un partido político.
De entre las causas de justificación esgrimidas, nos vamos a detener en aquella que se fundamenta en el ejercicio de la desobediencia civil, que para las defensas constituye un derecho, como lo es, también, el derecho a decidir. Aquí, previo a hacer un repaso de lo que dicen las constituciones de diversos países sometidos a problemas similares, acerca del derecho de autodeterminación y de ese mismo en abstracto, se viene a decir, que cuando con el ejercicio de un derecho lo que se hace es socavar la constitución, que no es inmutable y puede ser discutida, se entra en el ámbito de lo penalmente relevante. Se introduce en la discusión acerca de si la desobediencia civil puede tener cabida, como derecho autónomo, en un sistema democrático, o bien que esa desobediencia, que en todo caso debe de asumir las consecuencias legales que de ella se deriven, como tal no existe, pues admitirla y dejarla sin sanción sería contrario a la vigencia del ordenamiento jurídico, y tiene su única manifestación en el ejercicio de los derechos de reunión, manifestación y libertad de expresión. Es evidente que acoge esta última concepción, sentando que, en todo caso, la desobediencia no puede ser de un poder público que se desobedece a sí mismo.
Antes de continuar y entrar en el terreno que más comentarios ha generado , esto es, si hablamos de sedición o rebelión, conviene dejar sentadas las distintas posturas que los operadores jurídicos a quo han mantenido. Así las diligencias se abren por un presunto delito de sedición o rebelión; el auto de procesamiento se decanta por un delito de rebelión; la acusación popular califica, además de por organización criminal, que como veremos fue rechazada, alternativamente por rebelión o sedición; el Ministerio Fiscal lo hace por rebelión; y la Abogacía del Estado por sedición, tesis que fue la triunfadora tras un proceso de concreción del objeto del procedimietno que el tribunal califica de cristalización progresiva.
El delito de rebelión exige un alzamiento público y violento, según el tribunal, lo que lleva a este, en su análisis, a deslindar el concepto de violencia, que sabemos que acerca de su amplitud ha hecho y sigue haciendo verter ríos de tinta, y acoge, sin entrar a considerar si abarca la vis in rebus, que en los hechos enjuiciados hubo violencia, pues le basta con la vis compulsiva. Ahora bien, para integrar el tipo es preciso que esta violencia tenga tres notas: a) ha de ser instrumental; b) ha de ser funcional, es decir dotada de idoneidad potencial en relación a los fines buscados; y c) ha de ser preordenada de forma directa a los fines de los rebeldes.
El incumplimiento de estos requisitos se deduce de que los actos violentos fueron posteriores a las fechas de los anuncios del referendum, es decir fueron actos de culminación de un proceso, no instrumentales para el mismo ; también en que la violencia no fue funcional para el logro directo de la finalidad típica, sino para hacer viable el objetivo perseguido esgrimiendo una idea en la que se insiste mucho: que lo que se pretendía era lograr la independencia, pero a través de un diálogo con el gobierno para el cual referéndum fue un paso previo.
Por el contrario para integrar el tipo de sedición basta con el impedimento u obstrucción de de las leyes, el ejercicio de funciones por la Autoridad, o el cumplimiento de sus acuerdos; todo ello con actos ubicados al margen de las vías legales, como es obvio.
Conviene a nuestro efecto hacer mención al hecho de que no se condene por organización criminal ya que ésta está ínsita en el delito de sedición; también a que a alguno de los condenados por sedición, a pesar de que hicieron una declaración asumiendo solidariamente las decisiones acerca los gastos del procés no se les haya condenado por malversación de caudales y ello es en razón a que se le exige algo más al coparticipe para considerarlo como tal y es que lleve a cabo actos materiales, nucleares o no, de ejecución.
Y siguiendo con la malversación, cabe decir que de la pena impuesta se deduce que cuando se habla de concurso medial, la pena en concreto no es la superior en grado sino una superior a la que, en concreto, correspondería, pero dentro de los límites de la pena señalada. Si bien esto está claro en el correspondiente artículo, se puede encontrar alguna lectura en el sentido de que se quería decir la superior en grado.
Respecto a la responsabilidad civil no la solicitaron ni el Ministerio Fiscal, ni la Abogacía del Estado, que se remitieron para deslindarla al Tribunal de Cuentas; sí lo hizo la acusación popular a la que el Tribunal no consideró como perjudicada con lo que no pudo condenar a su instancia.
Terminar con otro aspecto polémico como es la inaplicación del artículo 36.2 del Código Penal, esto es fijar el periodo mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado, que justifica en que hacerlo supondría hacer un pronóstico de peligrosidad que sustraería a Instituciones Penitenciarias su capacidad para hacer la evaluación y progresión en grado, añadiendo que puesto que los condenados han quedado inhabilitados su pronóstico no puede ser desfavorable, y que en todo caso el Ministerio Fiscal puede reaccionar si se incumple la legalidad.
